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對《招標投標法》修訂的初步思考和建議

  • 來源: 《招標采購管理》
  • 時間:2018-08-23

  《招標投標法》是招標投標領域的根本大法,招法修訂工作啟動后,引發了業界機構和從業人士的廣泛關注。近日,安徽省招標集團股份有限公司針對招法修訂中涉及的五方面問題,分子項提出了自己的具體修訂建議。同時建議,要區分對待招法修訂中所遇主要問題的性質和層次,有的需要在招法中作出原則性規定,有的需要在招法中作出具體操作性的規定,有的則需要在招法配套的法規和配套文件中具體規范。

  一、關于必須招標的項目范圍

  1.大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目范圍應如何界定

  思考和建議:

  (1)建議新頒布的配套文件規定,大型基礎設施項目是指由國務院、國務院投資主管部門、省級政府審批或核準,或項目總投資超過5億元的基礎設施項目。

  (2)建議新頒布的配套文件規定,大型公用事業項目是指項目總投資超過5000萬元的公用事業項目。

  上述建議參考了:①《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》(發改投資〔2016〕2231號)中傳統基礎設施的定義和范圍;②《政府核準的投資項目目錄(2016年本)》和《國務院關于放寬固定資產投資審批權限和簡化審批手續的通知》(國發〔1987〕23號)關于大中型基本建設項目限額的做法;③財政部政府和社會資本合作中心關于公用事業項目分類的做法;④1987年全國GDP約為1萬2千億元,2017年全國GDP約為83萬億元,為1987年的69倍。我們的理解是:基礎設施項目包括能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業以及重大市政工程等7大傳統基礎設施以及新興基礎設施項目;公用事業項目包括科技、教育、文化、醫療衛生、體育、旅游、社會保障、養老等公用事業項目。23號文件規定,大中型基本建設項目的限額,按投資額劃分的,能源、交通項目提高到5000萬元。2016年本目錄提出了總投資5000萬元以上旅游開發和資源保護項目的限額做法。

  2.民營企業必須招標的范圍如何界定

  思考和建議:

  建議新頒布的配套文件規定,符合“《必須招標的工程項目規定》(國家發展和改革委員會令第16號)第二條全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”規定情形或符合“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目”規定情形的民營企業投資的工程項目必須招標。

  按照國家發改革第16號令的規定,民營企業的工程項目可以理解為:①不符合“《必須招標的工程項目規定》(國家發展和改革委員會令第16號)第二條全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”規定情形的民營企業投資的經營性項目。②以及不符合第16號令第二條規定情形的民營企業投資的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目兩種情形。因為第16號令已經把符合第二條規定情形的民營企業投資的經營性項目歸類為“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”,屬于必須招標的工程項目;不符合第二條規定情形的民營企業投資的經營性項目,應該理解為不屬于必須招標的工程項目。

  不屬于第16號令本第二條規定情形的,但屬于民營企業投資的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目,建議屬于必須招標的工程項目。

  二、關于創新招標投標制度機制

  1.如何更好發揮招標投標制度的政策功能,如支持技術創新和節能環保等

  思考和建議:

  (1)建議新修訂的《招標投標法》立法目的增加“實現國家經濟政策目標”內容。

  (2)建議新頒布的配套文件規定,鼓勵評標辦法包含技術創新和節能環保等評審因素。

  對此,我們認為:①技術創新既包括采用新技術、新工藝、新材料,以及新設備的施工,也包括技術創新的貨物,還包括具備技術創新特征的服務;節能環保既包括采用國家、行業規定的或技術創新的節能環保措施的施工,也包括節能環保的貨物。②如何把支持技術創新和節能環保等落到實處,建議由新頒布的配套文件具體規范。

  2.如何支持電子招標投標推廣應用

  思考和建議:

  (1)建議新修訂的《招標投標法》增加“國家鼓勵利用信息網絡進行電子招標投標”內容。

  (2)建議新頒布的配套文件規定,鼓勵各級招標投標、財政、國土資源、國有資產等行政監督管理部門頒布“支持電子招標投標推廣應用”的政策和獎勵政策。

  (3)建議新頒布的配套文件規定,鼓勵設區的市級以上地方人民政府發展改革部門或政府指定的部門會同有關部門頒布“支持電子招標投標推廣應用”的政策和獎勵政策。

  (4)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件規定,禁止各級招標投標、財政、國土資源、國有資產等行政監督管理部門、設區的市級以上地方人民政府發展改革部門或政府指定的部門會和公共資源交易平臺運行服務機構限制市場主體建設的公共資源電子交易系統(也稱為“電子招標投標交易平臺”,下同)對接公共資源交易電子服務系統。

  (5)建議新頒布的配套文件規定,鼓勵招標人和招標采購咨詢機構建設、運營和使用公共資源電子交易系統。

  如何將支持電子招標投標推廣應用落到實處,建議由新頒布的配套文件具體規范。

  3.如何在修法中對總承包招標、集團化招標等此前尚未明確、各方面高度關注的問題作出規定

  思考和建議:

  (1)建議新修訂的《招標投標法》規定,對政府投資項目,招標應對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。

  (2)建議新修訂的《招標投標法》規定,對非政府投資項目,招標人可以對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。

  (3)建議新修訂的《招標投標法》規定,以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法進行招標。除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外,工程總承包單位可以直接發包總承包合同中涵蓋的其他專業業務。

  (4)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件規定,實行工程總承包的,有關行政監督管理部門應當為承擔施工的單位頒發施工許可證。

  (5)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件規定,實行集團化招標的,招標投標活動應當接受招標人的工商注冊地或任何一個建設單位的工商注冊地招標投標行政監督管理部門的監管,納入依法設立的公共資源交易平臺。工程所在地有關行政監督管理部門應當為承擔施工的單位頒發施工許可證。

  上述建議部分引用了《招標投標法實施條例》第二十九條等內容,建議把條例規定升級到法律規定。

  三、關于加強招標投標活動的監管

  1.如何在保障招標人自主權的同時,防止其權利的濫用

  思考和建議:

  (1)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件規定,任何單位和個人不得以任何方式非法干涉招標投標活動。招標投標活動應實行招標人負責制。招標人應當根據科學、民主決策等原則,建立健全內部程序控制和決策約束機制,實現招標投標過程的規范透明、結果的合法公正。

  (2)建議新頒布的配套文件規定,招標人為各級國家機關、事業單位和團體組織的,由紀律檢查(監察)機關和審計機關加強監督,防止招標人權利濫用;招標人為國有企業的,由國有資產管理機構和審計機關要求招標人嚴格落實《關于進一步推進國有企業貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》(中辦發〔2010〕17號),防止招標人權利濫用。

  (3)建議新頒布的配套文件規定,加強對招標人嚴格落實《國務院辦公廳關于推進公共資源配置領域政府信息公開的意見》(國辦發〔2017〕97號)的監督檢查。

  招標人負責招標投標活動等內容參考了《招標投標法》第六條和《江蘇省國有資金投資工程建設項目招標投標管理辦法》(省人民政府令第120號)第六條的規定。

  2.如何加強對招標投標活動,以及標后合同履行的全過程監管,有效防止圍標串標、弄虛作假等問題

  思考和建議:

  (1)建議新頒布的配套文件規定,按照“誰批準、誰公開,誰實施、誰公開,誰制作、誰公開”的原則,招標投標活動涉及行政審批的批準結果信息由審批部門負責公開,招標項目基本信息、招標投標過程信息、中標信息、合同履約信息由管理或實施招標投標活動的國家機關、企事業單位和有關招標人按照掌握信息的情況分別公開。

  (2)建議新頒布的配套文件規定,賦予招標人評標專家選取權和定標權。

  (3)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件規定,對失信企業及負有責任的法定代表人、自然人股東、評標評審專家及其他相關人員信息進行公開并實施聯合懲戒措施。

  我們認為,①信息公開是最好監管制度設計。可參考《國務院辦公廳關于推進公共資源配置領域政府信息公開的意見》(國辦發〔2017〕97號)規定,對招標投標活動信息進行公開。國辦發〔2017〕97號對信息公開內容規定得很具體:主要公開依法必須招標項目的審批核準備案信息、市場主體信用等信息。除涉及國家秘密、商業秘密外,招標公告(包括招標條件、項目概況與招標范圍、投標人資格要求、招標文件獲取、投標文件遞交等)、中標候選人(包括中標候選人排序、名稱、投標報價、工期、評標情況、項目負責人、個人業績、有關證書及編號、中標候選人在投標文件中填報的資格能力條件、提出異議的渠道和方式等)、中標結果、合同訂立及履行等信息都應向社會公布。②為有效防止投標人相互圍標串標,可以參考《國務院關于投資體制改革的決定》(國發〔2004〕20號)精神,按照“誰投資、誰決策、誰承擔風險”的原則,賦予和落實招標人評標專家選取權和定標權,落實這兩個權利可以削弱投標人相互圍標串標的運作機制。同時為有效防止招標人與投標人串通投標,應防止招標人對權利的濫用。③為有效防止投標人弄虛作假,可參考《關于對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的備忘錄》(發改法規〔2018〕457號)規定,對失信企業及負有責任的法定代表人、自然人股東、評標評審專家及其他相關人員信息進行公開并實施聯合懲戒措施。

  3.如何更加科學合理地設置評標方法及其適用條件,避免低價低質問題的出現

  思考和建議:

  (1)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件規定,招標投標活動應實行招標人負責制。

  (2)建議新修訂的《招標投標法》規定,應禁止各級招標投標行政監督管理部門和各級地方政府以頒布各違法違規的規章、規范性文件非法干涉招標人制定交易規則的權利。

  ①我們再次強調“招標投標活動應實行招標人負責制”的重要性,就是建議法律應當賦予招標人適當的權利,只有唯有招標人或其委托的招標采購咨詢機構才有權利、有責任、有動力、有壓力根據招標采購項目的特征、需求、管控要求科學合理地設置評標方法,其他主體很難替代。②應當賦予招標人制定交易規則的法定權利,不宜把各類規章、規范性文件泛化或等同于交易規則。我們認為,交易規則包含但不限于資格條件、質量標準和技術規范、合同條款、評審因素和標準,屬于技術類文件,屬于“專業的事”。應禁止各級招標投標行政監督管理部門和各級地方政府以頒布各違法違規的規章、規范性文件非法干涉招標人制定交易規則的權利。

  4.如何加強對評標專家的科學、規范管理

  思考和建議:

  (1)建議新頒布的配套文件規定,評標專家組建部門/機構應建立有效機制,聯合人社部門,通過互聯網等手段識別專家高級職稱證書的有效性,復核評標專家的專業技術能力。可以統一對評標專家進行“熟悉有關招標投標的法律法規”能力標準化考試。

  (2)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件規定,賦予招標人評價專家選取權。

  (3)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件規定,對失信評標評審專家信息進行公開并實施聯合懲戒措施。

  我們認為,①評標專家必須具備的兩個基本條件:一是從事相關專業領域工作滿八年并具有高級職稱或同等專業水平;二是熟悉有關招標投標的法律法規。由于相關行業部門和地方對入庫的評標專家認定標準和做法不統一,導致專家不專,對有關招標投標的法律法規不熟悉,甚至導致評標活動無法依法有效實施。部分評標專家不具備兩個基本條件,評標專家能力水平無法令各方主體滿意,且評標專家缺位和越位現象同時存在,評標專家的咨詢顧問角色已經轉變成為裁判角色,發生了損害招標人權益的行為和事件。②只有評標專家組建部門/機構建立了有效機制,如聯合人社部門通過互聯網等手段識別專家高級職稱證書的有效性,復核評標專家的專業技術能力,才能把好評標專家的專業能力關。為了把好評標專家的法律法規能力關,可以統一對評標專家進行“熟悉有關招標投標的法律法規”能力標準化考試。③賦予招標人評價專家選取權,使評標專家回歸招標人的咨詢顧問角色,可以有效削弱投標人與評標專家串通的運作機制。④為有效加強對評標專家的科學、規范管理,可參考《關于對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的備忘錄》(發改法規〔2018〕457號)規定,對失信評標評審專家信息進行公開并實施聯合懲戒措施。

  四、關于完善招標投標管理體制機制

  如何優化招標投標管理體制機制和職責分工,在招標投標活動監管中形成合力,提高監管效能

  思考和建議:

  (1)建議國家發展改革委員會指導、協調并綜合管理全國招投標工作,招標投標有關行政監督管理部門負責招標投標的監督管理工作。

  (2)建議國家層面繼續實行“招標投標部際協調機制”。

  (3)建議省級及以下地方政府由一個綜合監管部門/機構統一負責招標投標的綜合監督管理工作,并實行省級垂直管理,以提高監管效能。

  ①上述部門內容來源于國辦發〔2000〕34號文和《招標投標部際協調機制暫行辦法》。②一個綜合監管部門/機構統一負責招標投標的綜合監督管理工作,并實行省級垂直管理,可以提高監管效能,避免政出多門,限制下級部門出臺和上級部門文件不一致的文件。

  五、關于規則銜接

  1.如何使修法更好與國際規則相銜接

  思考和建議:

  (1)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件應吸收《世界銀行貸款項目采購指南》(GuidelinesforProcurementunderIBRDLoansandIDA)、《美國聯邦政府采購條例》(FEDERALACQUISITIONREGULATION)的采購原則、質量標準和技術規范引用和編制方法等最新成果,如全壽命周期費用評審方法、物有所值理念、投標人的成功履約記錄使用等。

  (2)建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件應借鑒《美國聯邦政府采購條例》最佳實踐,鼓勵發揮招標采購咨詢機構的咨詢顧問作用,把“評標委員會”拓展為“清標和評標委員會”,允許招標采購咨詢機構人員參加“清標和評標委員會”。

  (3)習近平總書記在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式上的主旨演講中提出加快加入世界貿易組織《政府采購協定》進程,建議新修訂的《招標投標法》或新頒布的配套文件應積極熟悉掌握《政府采購協定》核心內容,吸收有效內容。

  2.如何處理好《招標投標法》與《政府采購法》、《合同法》、《反壟斷法》、《建筑法》等相關法律的關系

  思考和建議:

  (1)為加入世界貿易組織《政府采購協定》,關于《招標投標法》與《政府采購法》之間的銜接處理,《招標投標法》、《政府采購法》與《政府采購協定》原則的一致性處理,建議成立專門小組研究。

  (2)招標采購咨詢行業屬于一般競爭性領域,建議修訂的《招標投標法》規定,禁止各級地方政府在招標采購咨詢領域實施特許經營或者以特許經營為名增設行政許可;禁止各級地方政府未采取招標投標、競爭性談判等競爭方式,直接將招標采購代理業務直接授予政府設立的各類機構,壟斷招標采購咨詢市場。

  作者:蔣玉紅

  作者單位:安徽省招標集團股份有限公司

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